CONTROL Y RESPONSABILIDAD FISCAL SOBRE INVERSIÓN FORZOSA AMBIENTAL

Por: Carlos Felipe Gamboa Gamboa

Contralor Delegado1

Septiembre 2024, Edición 373

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Para la aprobación, por parte de la autoridad correspondiente, de las líneas generales del plan de inversión forzosa de no menos del 1 %, el solicitante de la licencia deberá presentar en el estudio de impacto ambiental, la propuesta y el ámbito geográfico de la misma.

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LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA (1991) CONSAGRA EL DESARROLLO SOSTENIBLE como uno de los principios de la política ambiental, e impone al Estado la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro del medio ambiente.

En procura de reglamentar tal precepto, la Ley 99 de 1993 introdujo la obligatoriedad de la licencia ambiental, entendida ésta como la autorización otorgada por la autoridad correspondiente para la ejecución de actividades con potencialidad de producir deterioro grave a los recursos naturales o de introducir modificaciones considerables al paisaje, teniendo como propósitos los de prevenir, mitigar, manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que produzcan tales actividades (Sentencia C – 746, 2012).

En tal sentido, el Consejo de Estado ha considerado que la licencia ambiental tiene la función de proteger los derechos colectivos sobre el medio ambiente, opera como un instrumento cautelar de control y adicionalmente constituye un límite a las libertades económicas, que tiene el propósito de establecer un equilibrio entre las necesidades de las actividades privadas y la preservación del medio ambiente (Expediente 2233, 2014).

Respecto de la competencia para otorgar las licencias ambientales, el artículo 51 de la norma citada, radica responsabilidades en cabeza del Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales y algunos municipios y distritos, correspondiéndole a la primera de ellas, a través de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) (Decreto 3573, 2011), el licenciamiento de los proyectos en el sector hidrocarburos, además de los de gran envergadura y de interés nacional relacionados con los sectores mineros, eléctricos y de infraestructura (Decreto 1076, 2015); a las otras entidades les corresponde la misma función en el caso de proyectos que afectan áreas regionales o locales (Contraloría General de la República, 2017).

Otra manifestación del principio de desarrollo sostenible se encuentra en las obligaciones derivadas del licenciamiento, las cuales generan recursos que permiten financiar una política ambiental y se encuentran justificadas no solo en el derecho que le asiste a toda persona de gozar de un ambiente sano (Constitución Política, Artículo 79), sino en principios como el de responsabilidad del causante de un daño ambiental, el de precaución y el de destinación de recursos económicos con antelación al desgaste de los ecosistemas (Sentencia C-495, 1996).

A partir de lo anterior, y bajo el precepto contenido en el artículo 80 de la Carta Política, que impone al Estado la obligación de planificar y aprovechar los recursos naturales, garantizando su conservación, restauración o sustitución, el legislador integró al ordenamiento jurídico las medidas de compensación ambiental (Decreto 1076 de 2015) y la inversión forzosa de no menos del 1 % del valor del proyecto objeto de licencia.

De esta forma, se impone a los licenciatarios una obligación económica que busca compensar la utilización de los recursos naturales, lo que contribuye a la conservación de los ecosistemas y a mitigar los efectos nocivos que sobre los mismos se generen por el desarrollo de las actividades objeto de la licencia ambiental otorgada.

Este artículo enfatiza sobre el alcance de esta obligación y su intrincada relación con el control fiscal, así como el papel fundamental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) en la supervisión de estas inversiones forzosas; y se presentan cifras reveladoras sobre la situación actual de los proyectos asociados a este porcentaje de inversión, ofreciendo una visión completa de la problemática en cuestión.

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La Constitución de 1991 establece el desarrollo sostenible como principio ambiental, y la Ley 99 de 1993 introduce la licencia ambiental obligatoria para actividades que puedan dañar los recursos naturales, buscando prevenir, mitigar, manejar y compensar sus efectos.

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Se busca proporcionar una visión amplia del marco legal y reglamentario que rodea la obligación de inversión forzosa en proyectos ambientales, con la intención de clarificar las responsabilidades de las partes involucradas y las consecuencias del incumplimiento.

Así mismo, profundiza en el concepto de responsabilidad fiscal en el contexto de la inversión ambiental, lo que permite una comprensión más completa de las implicaciones financieras y legales del incumplimiento. Igualmente, examina el papel de la ANLA en la supervisión y control de estas inversiones forzosas, lo que destaca la importancia de su intervención en la garantía del cumplimiento de las obligaciones ambientales. Entre tanto, las cifras y datos específicos que se presentan sobre la situación de los proyectos sujetos a inversión forzosa, brindan una visión práctica y actualizada del estado de cumplimiento y los desafíos que enfrenta.

Desarrollo legal de la inversión forzosa

De conformidad con las normas que regulan el procedimiento para obtener el licenciamiento, la autoridad que expidió la licencia, directamente o a través de otra autoridad ambiental (Decreto 1076, 2015), tiene la obligación de constatar y exigir el cumplimiento de las obligaciones enunciadas, tal como lo establece el artículo 2.2.2.3.9.1 del Decreto 1076 de 2015, bajo los criterios establecidos en el Manual de Seguimiento Ambiental de Proyectos, el cual contiene “una serie de herramientas orientadas a verificar el cumplimiento y efectividad de las medidas ambientales que el usuario de una licencia ambiental debe poner en práctica para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir posibles efectos ambientales negativos, causados por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad licenciada” (Ministerio del Ambiente y Convenio Andrés Bello., 2005).

Para el cumplimiento de esta obligación la entidad que otorga la licencia, debe realizar visitas de campo a través de un equipo interdisciplinario con el objetivo de verificar técnicamente los resultados de los monitoreos realizados por el licenciatario, las cuales podrán derivar en la imposición de nuevas medidas, la modificación de la licencia o el inicio de una investigación de carácter sancionatorio.

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La entidad ambiental que otorgue licencias y no realice el debido seguimiento y control a la obligación de inversión forzosa de no menos del 1 % puede verse inmersa en una actuación administrativa de carácter fiscal.

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Dentro de la normatividad colombiana en materia de resarcimiento del patrimonio ambiental se desarrolla entonces, como primera medida, lo concerniente a los recursos hídricos, lo que incluye una inversión forzosa de no menos del 1 % del valor del proyecto objeto de licencia. En efecto, una vez la autoridad ambiental correspondiente otorga una licencia ambiental y cuando el proyecto a desarrollar involucra en su ejecución el uso de agua, el licenciado, independientemente de que se trate de una empresa privada o pública, tiene la obligación de invertir y destinar no menos del 1 % del total de la inversión del proyecto como se mencionó anteriormente.

Esta obligación tiene sustento legal en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993, adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, el cual establece lo siguiente:

Parágrafo 1°. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en / as obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia.

Así las cosas, esta obligación de inversión forzosa de no menos del 1 %, en los términos del parágrafo citado, se hace exigible siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones, de acuerdo con artículo 2.2.9.3.1.3 del Decreto 2099 (2016):

• Que el proyecto requiera licencia ambiental.
• Que el proyecto, obra o actividad involucre el uso de agua, en cualquiera de las etapas de su ejecución.
• Que el agua sea tomada directamente de una fuente natural superficial o subterránea.
• Que el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad.

Esta obligación fue reglamentada por el Decreto 1900 (2006), el cual en su artículo 6° señala que los programas de inversión del 1 % presentados o que se encuentren en ejecución antes de la entrada en vigencia del decreto, se regirán por lo dispuesto en los actos administrativos respectivos, expedidos por las autoridades ambientales competentes.

Mediante el mismo decreto se determinaron las pautas para realizar la inversión en la cuenca hidrográfica que se encuentre en el área de influencia del proyecto objeto de licencia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica que incluya la respectiva fuente hídrica de la que se toma el recurso; en ausencia del respectivo plan, se señaló que los recursos se podrán invertir en otras obras o actividades, las cuales se encuentran establecidas en el decreto antes mencionado.

Por su parte, y siguiendo la línea resarcitoria en materia ambiental, el Decreto 2099 (2016) en su artículo 2.2.9.3.1.5 establece que para la aprobación, por parte de la autoridad correspondiente, de las líneas generales del plan de inversión forzosa de no menos del 1 %, el solicitante de la licencia deberá presentar en el estudio de impacto ambiental, la propuesta y el ámbito geográfico de la misma.

En sentido similar, la norma señala en su artículo 2.2.9.3.1.7 que la liquidación de la inversión se realizará de conformidad con la inversión total del proyecto objeto de licencia ambiental, la cual deberá ser presentada en pesos colombianos y estar debidamente discriminada en términos contables, certificada por contador o revisor fiscal, según sea el caso (Decreto 2099, 2016).

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La obligación del 1 % no se materializa como un recaudo, sino que se le considera como una obligación de “hacer” y no como un impuesto o tasa impositiva.

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Obligación de “hacer” y el control fiscal

Ahora bien, en principio, el problema de la responsabilidad fiscal del licenciatario radica en que la obligación del 1 % establecida en el Decreto 2099 de 2016 antes mencionado no se materializa como un recaudo, sino que se le considera como una obligación de “hacer” y no como un impuesto o tasa impositiva. En efecto, son los licenciatarios quienes deberán llevar a cabo las actividades o desarrollar el proyecto que mitiga o compensa el impacto generado en materia ambiental a través de la inversión forzosa del porcentaje en mención, lo que genera controversia sobre la competencia de los órganos de control fiscal.

Es necesario estudiar el tema para establecer cómo el incumplimiento de las obligaciones de hacer derivadas de la inversión forzosa, constituye entonces un detrimento del patrimonio público, entendido no como un asunto financiero o contable, sino como el valor que resulta del daño o deterioro ambiental que se genera al no cumplir con esa obligación.

De conformidad con la legislación vigente, las obligaciones de seguimiento y control de medidas ambientales como esta de la inversión forzosa de no menos del 1 %, son objeto de control fiscal, el cual se define en el artículo 267 de la Constitución Política en los siguientes términos: “una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos”.

Según los preceptos constitucionales, en cabeza de esta especial función pública se encuentran la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales encargadas de ejercer el control fiscal sobre los particulares, personas naturales o jurídicas, siempre que manejen fondos o bienes del Estado, con la finalidad de verificar que con aquellos se cumplan los objetivos que haya previsto la administración.

De acuerdo con el Concepto 2277 (Expediente 2277, 2015 del 2 de diciembre de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado), el control fiscal ambiental es una herramienta de evaluación de la gestión de las entidades públicas, cuyo fin es el de proteger las inversiones en materia ambiental y evaluar las acciones encaminadas al mejoramiento del ambiente y, a su vez, velar porque se dé un uso racional a los recursos naturales y al medio ambiente perteneciente a toda la comunidad.

De manera que quienes adelantan el control fiscal ambiental se involucran en un marco conceptual de conocimiento del medio ambiente y los recursos naturales, tanto de sus elementos jurídicos como fácticos que les permitirá ejercer con diligencia y responsabilidad las funciones del cargo.

En ese orden, si la Contraloría General de la República o las contralorías departamentales y municipales en el desarrollo de la función pública de control fiscal, otorgada constitucionalmente, evidencian irregularidades en el manejo de los recursos y bienes del Estado, pueden darle inicio a una actuación administrativa de carácter fiscal como lo son auditorias, indagación preliminar y/o proceso de responsabilidad fiscal, en aras de recuperar o proteger los recursos y bienes públicos.

Vale la pena recordar que el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolla con base en los principios generales consagrados en la Constitución Política, en las leyes y el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad de servidores públicos y/o particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado.

Así mismo, debe tomarse en consideración que el objeto de la responsabilidad fiscal es lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, y mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Así mismo se establece en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000 que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

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Los recursos naturales son bienes públicos y se les debe administrar y proteger como tal.

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Alcance de la consecuente responsabilidad fiscal

Para configurarse la responsabilidad fiscal se debe contar con los siguientes elementos: una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 610 de 2000.

La conducta dolosa o culposa debe ser desplegada por servidores públicos o particulares que tenga la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 sostuvo que la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tenga poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición.

El daño patrimonial al Estado corresponde a la afectación del patrimonio público representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, producido por una gestión antieconómica e ineficaz, por acción u omisión. Por lo tanto, el nexo causal es la relación directa que debe existir entre la conducta y el daño, por lo cual se debe demostrar que el daño surgió de manera directa e inescindible de la conducta del gestor fiscal (Duque & Céspedes, 2018, p. 468), para que así sea posible configurarse la responsabilidad fiscal.

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Es crucial que se tomen medidas para prevenir posibles daños patrimoniales resultantes de una gestión deficiente en este ámbito, lo que requiere una intervención decidida por parte de las entidades de control fiscal.

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Ahora, en el Concepto 2277, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, identificó las características del proceso de responsabilidad fiscal, así:

• Origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar y manejar recursos o bienes públicos.
• Naturaleza administrativa mas no jurisdiccional.
• Proceso de carácter patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es esencialmente reparatoria.
• Responsabilidad independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad, como la disciplinaria o la penal.
• Responsabilidad de carácter subjetivo, dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa.
• Obligación de observar las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso administrativo, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores.

Así las cosas, el Decreto Ley 267 de 2000, estableció las normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y señaló que esta entidad tiene atribuciones para adelantar la actuación administrativa de carácter fiscal correspondiente; para el caso puntual objeto de este análisis, frente a quienes ejercen gestión fiscal en el marco de sus funciones, como lo son las autoridades ambientales que otorguen licencias, las cuales tienen la obligación de seguimiento y control sobre la inversión de no menos del 1 % de la licencia, como lo establece el artículo 43 de la Ley 99 del 22 de diciembre de 1993.

Lo anterior quiere decir que la entidad ambiental que otorgue licencias y no realice el debido seguimiento y control a la obligación de inversión forzosa de no menos del 1 % con la que deben cumplir los licenciatarios, puede verse inmersa en una actuación administrativa de carácter fiscal como lo es indagación preliminar y/o proceso de responsabilidad fiscal; esto debido a que el incumplimiento de esta obligación puede originar una afectación del patrimonio público, representada en la pérdida del recurso público, como es la inversión obligatoria surgida por el uso del agua en el proyecto que se le otorgo la licencia. La entidad, al no realizar el seguimiento correspondiente, incurriría en una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna (Ley 610 de 2000).

Por lo tanto, la Contraloría General de la República, puede iniciar la actuación administrativa de carácter fiscal como la indagación preliminar y/o proceso de responsabilidad fiscal, que a bien considere, por la posible afectación al patrimonio estatal derivada de una indebida gestión fiscal, en el entendido de que los recursos naturales, son bienes públicos y se les debe administrar y proteger como tal.

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La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla), al manejar y administrar recursos naturales y fondos públicos, tiene la calidad de gestor fiscal; por lo tanto, debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que por ley se establecen.

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El rol de la Anla

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla), al manejar y administrar recursos naturales y fondos públicos, tiene la calidad de gestor fiscal; por lo tanto, debe velar por el cumplimiento de las obligaciones que por ley se establecen, se resalta la definición de gestión fiscal, si se considera el artículo 3° de la Ley 610 de 2000.

Ley 610 de 2000, artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de estos recursos, y así darle cumplimiento a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (Radicación número: 25000-23-26-000-2005- 01330-01(AP), 2011).

Ahora bien, para determinar si un servidor público o un particular con funciones públicas es un gestor fiscal, se han de revisar las funciones asignadas por ley o por el acto que le otorgó dichas funciones. Si estas funciones, según el artículo 3° de la ley 610 de 2000, implican el manejo de fondos y bienes del Estado, como la administración o disposición de estos mediante planes de acción, programas, recaudación, inversión y gasto, o la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, se puede afirmar que hay gestión fiscal.

Es importante destacar la concepción que tiene la Contraloría General de la República frente al gestor fiscal, para la cual se cita el concepto de la oficina jurídica CGROJ- 187-2018 (2018):

Ahora, para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, y, si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000, comportan el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal..

Lo anterior implica que son muchos los servidores públicos y particulares que tendrán injerencia directa o indirecta en el ejercicio de la gestión fiscal. Sobre el tema, menciona la Corte en su Sentencia C-840 (2001) que señala que la participación en dicho escenario discurre, entre otros, en:

el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Así las cosas, la Corte expuso:

Resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata (Senencia C-840, 2001).

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Las entidades que administren recursos nacionales deben incorporar los costos ambientales en su gestión, utilizando herramientas de valoración económica para prevenir daños y asegurar que estos costos sean internalizados mediante prevención, manejo o compensación.

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Con fundamento en lo anterior, se podría configurar entonces una presunta responsabilidad fiscal en la que podría incurrir la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla) por el incumplimiento de la obligación de seguimiento respecto de la inversión forzosa del 1 %, de acuerdo con el documento “Evaluación de la gestión de la ANLA frente a la inversión de no menos del 1 % de proyectos, obras o actividades licenciados sujetos de dicha obligación” (Contraloría General de la República, 2021), elaborado por la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente.

El documento precitado indicó que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suministró información en la que consta que entre 1987 y 2020 se han licenciado más de 792 proyectos sujetos a la obligación de inversión forzosa del 1 %, dentro de los cuales 634 corresponden al sector hidrocarburos, 88 al sector infraestructura, 31 al sector energético y 17 al sector de minería.

Adicionalmente señala que, con base en las líneas generales de inversión del 1 %, establecidas en la norma y en el análisis de la información suministrada por la Anla sobre los proyectos licenciados y que son objeto de esta obligación, 581 proyectos relacionados con sectores de hidrocarburos, energía, infraestructura, minería, agroquímicos y proyectos especiales, propusieron el desarrollo de un total de 1.766 líneas de inversión aprobadas por la autoridad, de las cuales, 950, equivalente al 54 % del total de las licencias en las que se incluye tal obligación, se encuentran por ejecutar.

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La Contraloría General de la República es el órgano encargado “de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación” la cual incluye “el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.

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Pese a que algunos de los proyectos fueron iniciados en 1994, para la fecha en que se efectuó el estudio (diciembre de 2021) no se había ejecutado el 54 % de las líneas de inversión aprobadas. Así mismo, existían 446 líneas de inversión que se encontraban en ejecución, lo que representa el 25 %; finalmente, se reportó solamente un total de 370 líneas, que corresponde al 21 % del total de quienes están obligados a hacer la inversión forzosa del 1 %, ya fueron ejecutadas o finalizadas. El gráfico 1 ilustra la situación de esas obligaciones fiscales.

Lo anterior muestra que existe un alto porcentaje de líneas de inversión aprobadas por ejecutar y otras aprobabas en ejecución, pero sin finalizar, lo que permite evidenciar atrasos significativos en la ejecución de los recursos provenientes de la liquidación del 1 %. Esta situación evidencia la falta de seguimiento riguroso y oportuno por parte de la Anla, entidad competente para realizar el correspondiente monitoreo del cumplimiento de los proyectos de inversión, frente a las licencias mencionadas en el estudio.

En este punto es fundamental advertir que el estudio tomado como insumo para el presente análisis se refiere únicamente a las licencias otorgadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y se podría concluir que debido a la gestión ineficiente en el seguimiento y control de obligaciones derivadas del licenciamiento, no se ha logrado el cumplimiento de la inversión forzosa.

A su vez, es necesario resaltar el tratamiento jurisprudencial que el Consejo de Estado ha dado en relación con la vigilancia, seguimiento y control de la efectiva ejecución de la inversión forzosa, al señalar que su incumplimiento impide paliar la degradación de cuencas hídricas. A lo anterior, en concepto del Consejo de Estado, se ven amenazados los derechos colectivos “a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente” (Radicación 25000-23-26-000- 2005-01330-01(AP) , 2011).

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Quienes ejercen el control fiscal ambiental deben poseer un conocimiento profundo del medio ambiente y los recursos naturales, tanto en términos jurídicos como fácticos.

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De otra parte, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política (1991), la Contraloría General de la República es el órgano encargado “de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación” la cual incluye “el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.

En concordancia con lo anterior, el Decreto- ley 267 de 2000 (artículo 3) establece como objetivo de dicha entidad la evaluación de los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente. Según el Consejo de Estado:

(…) la insuficiencia en el seguimiento y control de la inversión forzosa prevista en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993 amenaza los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente (Radicación 25000-23-26-000- 2005-01330-01(AP) , 2011).

Sobre este punto la Contraloría General de la República ha establecido el Principio de Valoración de Costos Ambientales (2019) señalando que las entidades que administren recursos nacionales deben identificar, cuantificar e incorporar los costos ambientales en sus decisiones de gestión para prevenir daños al patrimonio natural, asegurar que estos costos sean internalizados mediante prevención, manejo o compensación, y utilizar herramientas de valoración económica para mejorar la toma de decisiones.

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El Principio de Valoración de Costos Ambientales de la CGR señala que las entidades que administren recursos nacionales deben identificar, cuantificar e incorporar los costos ambientales en sus decisiones de gestión para prevenir daños al patrimonio natural y asegurar que estos sean internalizados mediante prevención, manejo o compensación, y utilizar herramientas de valoración económica para mejorar la toma de decisiones.

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Agrega el máximo órgano de control fiscal del país que las metodologías de valoración económica ambiental no garantizan el cumplimiento de los objetivos ambientales, por lo que es necesario internalizar los costos ambientales. La contraloría vigila y evalúa la gestión de los recursos del Estado, incluyendo el capital natural y los servicios ecosistémicos, asegurando que se consideren los costos ambientales en la toma de decisiones y en los procesos de compensación, aunque no realiza valoraciones económicas directamente.

Conclusiones

La falta de seguimiento, por parte de las autoridades ambientales competentes para expedir licencias, frente al cumplimiento de la obligación de la inversión forzosa de no menos del 1 %, ha permitido que los titulares de las licencias:

• Presenten demoras significativas que podrían afectar los bienes o recursos ambientales, por no realizar la inversión en los términos y razón de la norma.
• No hayan realizado la inversión de los proyectos aprobados, los cuales están en ejecución.
• Y que, de los proyectos finalizados, no se tenga el soporte del cumplimiento de la inversión.

En conclusión, conforme a lo estipulado en los artículos 268 y 272 superiores, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales en el ámbito de su jurisdicción, están llamadas a controlar la gestión ambiental de estas autoridades, adelantando la actuación de control fiscal que a bien considere con ocasión a la posibilidad de que exista un daño patrimonial generado como consecuencia de su indebida gestión en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de licenciamiento ambiental, particularmente de la inversión forzosa de no menos del 1 %.

Se destaca la grave falta de seguimiento por parte de las autoridades ambientales competentes en cuanto al cumplimiento de la obligación de la inversión forzosa. Esta omisión ha dado como resultado consecuencias negativas tales como demoras significativas, por parte de los titulares de las licencias, en la realización de la inversión requerida. Esta situación representa un riesgo para los bienes y recursos ambientales, ya que la inversión no se realiza en los términos y plazos establecidos por la normativa.

Se evidencia también que algunos titulares de licencias no han llevado a cabo la inversión en proyectos que ya han sido aprobados y se encuentran aún en fase de ejecución. Esto sugiere una falta de compromiso por parte de los responsables de los proyectos para cumplir con sus obligaciones ambientales. Además, se observa que en el caso de proyectos finalizados, no se dispone del respaldo necesario que demuestre el cumplimiento de la inversión obligatoria. Esta falta de documentación adecuada plantea interrogantes sobre la transparencia y el seguimiento efectivo de las inversiones ambientales.

Se concluye que existe una clara responsabilidad por parte de las autoridades ambientales, en línea con los artículos 268 y 272 de la Constitución, así como con las funciones asignadas a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales. Estas entidades están llamadas a ejercer un riguroso control sobre la gestión ambiental, especialmente en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de licenciamiento ambiental, incluida la inversión forzosa del 1 %.

Resulta crucial que se tomen medidas para prevenir posibles daños patrimoniales resultantes de una gestión deficiente en este ámbito, lo que requiere una intervención decidida por parte de las entidades de control fiscal. EC

Referencias Bibliográficas

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• Contraloría General de la República. (2017). El proceso administrativo de licenciamiento ambiental en Colombia. Pilar Andrade Medina.
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• Contraloría General de la República. (2019). Principio de Valoración de Costos Ambientales. Obtenido de Contraloría:https://www.contraloria.gov.co/en/web/observatorio-de-control-fiscal-ambiental-ocfa/principio-de-valoraci%C3%B3n-de-costos-ambientales
• Contraloría General de la República. (2021). Evaluación de la gestión de la ANLA frente a la inversión de no menos del 1 % de proyectos, obras o actividades licenciados sujetos de dicha obligación. Obtenido de Contraloría: https://www.contraloria.gov.co/ documents/20125/969107/Evaluaci%C3%B3n+de+la+gesti%C3%B3n+de+la+ANLA+frente+a+la+inversi%C3%B3n+del+no+menos+ del+uno+por+ciento+de+proyectos%2C+obras+o+actividades+licenciados+sujetos+de+dicha+obligaci%C3%B3n+2021.pdf/ ed1e92
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• Expediente 2277. (2015). Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Álvaro Namén.
• Ley 610. (2000). Congreso de la República. Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
• Ley 99. (1993). Congreso de la República. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposici.
• Ministerio del Ambiente y Convenio Andrés Bello. (2005). Manual de seguimiento ambiental de proyectos. Criterios y procedimientos. Adoptado mediante Resolución 1552.
• Radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) . (2011). Consejo de Estado. Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
• Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). (2011). Consejo de Estado. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
• Senencia C-840. (2001). Corte Constitucional. Magistrado Ponente Jaime Araujo Renteria.
• Sentencia C – 746. (2012). Corte Constitucional. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez.
• Sentencia C-495. (1996). Corte Constitucional. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.

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